[保利拍卖]“保利出版物赠送计划”即将启动

宪法第39条的蓝本是美国宪法第五修正案任何人不得因同一犯罪而两次遭受生命身体的危险的规定。

二是建设用地，主要包括宅基地，乡（镇）村企业用地，乡（镇）村公益事业用地，乡（镇）村公共设施用地。1这样的论证首先要从宪法依据问题的真实存在与研究必要性开始，而后方能以我国土地整理权属设置为样本进入宪法依据问题的实证分析。

自然资源非私有原则适用于未利用地开发权属设置即意味着将未利用地作为一种土地以外的自然资源来予以规制，耕地、林地、草原等传统意义的土地不得作为未利用地进行开发，而不适用土地非私有这一特殊性原则。其一，国有未利用地开发前之权属。四荒使用权转让期限最长不得超过50年。就实务研究而言，根据宪法，制定本法并未进入我国宪法典以下第一具体化位阶之法律的所有文本。在经济发达、大部分农民稳定地转入其他产业并有可靠经济收入的地区，应采租赁制交换模式：在农民自愿的基础上、尊重契约的前提下，整理后耕地由相关集体适度集中地通过协议租赁给具备一定资质的经营主体统一经营，土地租赁费用按协议分配给出让使用权的农民。

这一传统范式可追溯至1982年宪法颁布后，许崇德、刘延寿于新宪法的颁布对于社会主义民主与社会主义法制的建设具有极其重大的意义2和现代行政法作为国内法的一个重要部门，它与宪法的关系表现得最为密切3两个方面相继开启的宪法依据研究。13杨天波、江国华：《宪法中土地制度的历史变迁（1949-2010）——基于宪法文本的分析》，《时代法学》2011年第1期。  三、党和国家的关系 1982年宪法之所以是"一党宪政国家"的开端，就在于理顺了党与国家的关系并将二者关系法律化，从而使得党和国家都开始服从法律规则的治理。

⑨ （二）国党体制的新发展："一党宪政国" 宪政的核心要素在于法治，社会主义宪法完全可以利用法治来调节党与国家关系。苏联的党国体制之所以失败，就在于党内丧失了民主，缺乏法治约束，完全依赖赤裸裸的国家暴力，蜕变为"专政、官僚制、服从和一元化的国家结构"，最终堕入到"极权主义国家"。（四）违宪审查：中国式的宪法法院 宪政意味着宪法具有最高的法律效力，因此违宪审查就是保障宪政的必要制度安排。这个委员会也可以被看作是一个宪法法院，但是其目的与其说是为了解决司法纠纷，不如说是为了"维持在党国宪政体制中国家权力与政治权力，即全国人大架构与中国共产党的关系"。

改革开放之后的修宪及社会主义民主和法制的重建，无疑是要恢复并重建1954年宪法奠定的党国宪政体制，其根本在于强调法治和宪政的积极作用，从而导致党的变化："这项事业的关键不仅在于容纳法治和宪政主义的世界观（Weltanschaung）。国家机器的这种分裂非常重要，因为它表明很难建立这样的机构建制（institutions），它既能够促进与其他国家交流，同时又能够成为国家的社会政治秩序的实质性基础。

鉴于共产主义乃是一个遥远的目标，社会主义不过是共产主义的初级阶段，且社会主义必须在全球范围内实现，无产阶级革命不得不借助国家机器。具有讽刺意味的是，美国总统将其推动民主、负责和社会责任的意识形态运动看作是关于美国宪政价值的重要话语的一部分。⑥Larry Catá Backer， "The Party as Polity， The Communist Party， and the Chinese Constitutional State： A Theory of State-Party Constitutionalism，" Journal of Chinese and Comparative Law， Vol. 16， pp. 101-168. ⑦白轲在文章中同时使用"party-state"和"state-party"这两个概念，而且并没有根本性的区分，所以本文中一律使用"党国"这个概念。由此，重要的是理解宪法由两个文件组成：1982年中国《宪法》和掌握权力的党的宪法，即《中国共产党党章》。

在国家与党之间，国家机器被一分为二：一半在很大程度上遵循西方的制度化的统治模式，而另一半则符合对政府和政治进行融合的理解，从1949年以来，中国的社会主义建设就一直进行这种融合。然而，冷战之后，中国并没有随着东欧和苏联而崩溃，反而伴随着市场改革、全球化而强劲崛起。于是，"宪政"概念就逐渐变成了操控意识形态正当性话语的手段。党国体制在中国有漫长的历史，且不说这种体制与古典天下体系有某种连续性，就是民国以来形成的党国体制及其演变，足以体现出中国人应对现代政治生活的独特方式。

由此，党与国家的关系被他理解为即"意识形态"与"国家机构"之间的复杂关系："如果我们认为中国共产党在国家统治中发挥了关键性的作用，那么我们对国家的理解就变得更加复杂。"16 （三）法治国：形式法治与实质法治的互动 "法治"包含了两方面的含义：其一乃是程序意义上的法治，即法律规则对权力构成了刚性约束，权力必须按照法律的规定来运作，这是区分合法与非法的标志。

这就意味着党必须调整法治建设方向，使得程序法治的建设符合实质法治的内在要求。"12尽管如此，二者有着根本的不同，即"建构治理边界的规范和这些规范运作机制的渊源不同。

在处理党与国家的权力划分方面，白轲并非着眼于邓小平提出这些具体的职权划分，而是紧紧抓住邓小平提出的"国家制度建设"这个关键来考察党与国家的关系，并认为这种制度建设最终要确立这样一种制度运行模式："中国共产党要成为社会的模范，努力最终实现马克思主义原初构想的无国家制度，同时承担起为社会提供政治价值的责任，正是借助这些政治价值，国家的行为才能被理解和适用，国家权力也才能被解释。后者将国家中政治权威的宣言加以组织化和制度化：即党的权力是公共的、团体性的，并受到明文规则和规范的约束，正是这种规则和规范构成了党国政体的特征。沈大伟：《中国共产党：收缩与调适》，吕增奎、王新颖译，北京：中央编译出版社2012年版。然而，对中国法治重大的批评之一就在于党的领导，认为党是法治的障碍，法治建设必须反对党的领导。在列宁看来，无产阶级掌握政权建立国家之后，就需要利用国家力量来消除阶级对立，从而为实现共产主义积极创造条件。无论讨论中国模式，还是讨论当代中国政治秩序，独特之处首先就在于中国共产党的领导。

但是，从宪政的角度看，这种区别是关键性的，从不受法律约束的政治迈向法律约束的治理架构，表明迈出关键性的一步来采纳以法治作为组织政治权力的基础性框架。这也迫使西方学术界开始重新认真对待中国，"中国模式"的讨论也在西方学术界孕育而生。

这种宪法法院既不需要采取普通法法院的司法审查形式，也不需要采取西方模式的将政治与司法混合在一起的宪法法院模式，而类似于法国的宪法委员会模式。由此可见，要理解中国的法治，必须理解党在法治中的作用，由此形成党与法治相结合的"混合的法治概念"（hybrid concept）。

正是从《党章》与《宪法》这两个相互补充的宪法性文本出发，白轲认为："在中国，宪法化的原则最好被理解为分叉的，这种分叉反映了整个社会是如何通过政治组织起来的。这就意味着在中国宪政体制中，无论是全国人大，还是最高人民法院，都无法真正行使违宪审查权。

而苏联党国体制的失败就在于缺乏法治。  【注释】 ①Larry Catá Backer， "From Constitution to Constitutionalism： A Global Framework for Legitimate Public Power Systems，" Penn State Law Review， 2009， Vol. 113， pp. 671-732. ②Louis Henkin， A New Birth of Constitutionalism： Genetic Influences and Genetic Defects， Cardozo L. Rev.， 1993， Vol. 14， p. 533。不同于超国家宪政模式和神权宪政模式中的对规范价值的普遍性和不变性的强调，中国宪政模式对规范价值的开放态度和实用主义态度恰恰反映了对"公共善"的高度关注，而这些"公共善"的形成需要经过由政治公民构成的中国共产党对分散、甚至相互矛盾的社会利益的整合和过滤。但另一方面，国家机器本身包含了腐败的因子，因为国家机器会导致革命运动的停滞，尤其可能出现少数掌握国家机器的人将国家作为保护自己利益的工具。

在白轲看来，这无疑是西方中心主义在作怪。1979年还有点反宪政的因素，但在2008年，就会发现理论框架有点不同，即提出了'一党宪政国'（a single party constitutionalist state）。

⑧在白轲看来，党在社会主义国家宪政结构中的核心地位乃是列宁对马克思主义学说的重要贡献，其核心就在于党与国家的关系中，先锋队政党必须临时性地利用国家来消灭国家本身，并且最终消灭自身，将国家与政党融入到人民之中。（一）事实与规范的分离：党与国的分权 党的机器与国家机器的分离必然意味着需要重新界定党与国家的职能和职权，由此导致治理权力的划分。

⑤关于外国学者对中国的党国体制的讨论，参见吕增奎（主编）：《执政的转型：海外学者论中国共产党的建设》，北京：中央编译出版社2011年版。正是从'有点不同'开始，会萌生出一种以独特的方式发展起来的治理理论（a uniquely developing theory of governance）

由此可见，要理解中国的法治，必须理解党在法治中的作用，由此形成党与法治相结合的"混合的法治概念"（hybrid concept）。本文援引的内容来自正式发表的英文论文。这是公共组织的外表，这也是其他世界所期望看到的，正是在这些地方，它们适用一些恰当的行为标准。其中，列宁集中讨论了无产阶级革命与国家的关系，重申了马克思主义的国家法律观，即国家绝不是简单的、似乎谁都可以平等加以利用的"价值中立"的机器（这恰恰是资产阶级法权和资产阶级宪政国家的虚伪性所在），而是阶级统治的暴力工具。

因此，真正关心中国宪政法治建设的人，不能不认识党国体制，研究党国体制，从而改革党国体制，完善党国体制。亨金：《宪政与权利：美国宪法的域外影响》，郑戈译，北京：三联书店1996年版。

但是，国家机器的内在展示，也就是它的实质价值，则借助中国共产党的正式机构建制得以表现出来。鉴于共产主义乃是一个遥远的目标，社会主义不过是共产主义的初级阶段，且社会主义必须在全球范围内实现，无产阶级革命不得不借助国家机器。

这个概念一方面将社会各项事业纳入到法律规则的治理之下，从而用法律的意志来取代个人意志，用法治来取代人治，这无疑符合西方法治模式的基本要求，但这个概念同时融合了党的领导，使得法治要在党的领导下进行。也许，就像美国宪法中的"反多数难题"一样，党国体制中的权力划分难题可能会带给中国学者持久的困惑。